Vendredi 12 mars, en séance plénière, une proposition de loi modifiant le Livre XX du Code de Droit économique et le Code d'impôt sur les revenus 1992 a été adoptée. Une occasion pour HEC-Liège Advisory de se pencher sur le droit des entreprises en difficulté et sur les apports de cette proposition de loi.
Un point de théorie...
Sur un marché, les agents économiques affrontent une pression concurrentielle particulièrement forte. En conséquence, ils peuvent finir par perdre des parts de marché ne sachant pas résister à la concurrence. Ils accumulent des pertes et la poursuite de leurs activités est mise en péril : il faut les exclure du marché ou réorganiser leur activité. En effet, ils risquent - en l’état - d'entraîner dans leur chute d’autres agents économiques professionnels. Deux possibilités : exclure les agents économiques qui ne peuvent plus assumer cette pression par la procédure de faillite ou leur permettre de réorganiser leur activité par la procédure de réorganisation judiciaire (ci-après PRJ). Ces deux piliers du droit économique sont essentiels ; l’importance du crédit - la confiance entre agents économiques - est un invariant de la vie des affaires (1). Ce droit des entreprises en difficultés contribue juridiquement au crédit que se portent les entreprises lors de transactions commerciales.
...et d’Histoire du droit des entreprises en difficultés
Dès le Bas Moyen-Age, des procédures d’exclusion ordonnées d’agents économiques, - appelées “Banca Rotta” - sont mises en place. Cependant, nous démarrons ce bref rappel historique au début du paradigme libéral. Dans le Code de commerce de 1807 de Napoléon, la faillite est pensée à la suite du ressentiment que l’Empereur nourrissait à l’encontre de la classe des commerçants. Lors de la campagne d’Egypte, Napoléon Bonaparte - alors général - fut déstabilisé par certaines entreprises en difficultés qui ont engendré un retard conséquent dans la livraison de matériel de guerre. Ce ressentiment va accoucher de la première réglementation moderne en matière de faillite qui met en lumière la première fonction que l’on peut assigner au droit des entreprises en difficulté : la sanction du débiteur défaillant. Le débiteur insolvable doit payer sa faiblesse. La procédure est donc extrêmement répressive et dure à l’encontre des débiteurs défaillants. Toutefois, à ce caractère extrêmement répressif, s’ajoute un effet pervers : compte tenu de la dureté du mécanisme, les débiteurs qui se savaient insolvables et qui devaient en principe faire aveu de faillite, évitaient d’y procéder. Dès lors, plutôt que de prendre à temps le virage de la faillite, des commerçants ont tergiversé jusqu’à ce que leur passif s’aggrave.
C’est la raison pour laquelle, en 1851, apparaît la première réglementation spécifiquement belge sur la faillite. Elle va mettre en avant une autre fonction du droit des entreprises en difficulté, à savoir la fonction de « règlement » des créanciers. L’essentiel n’est pas tant de punir le débiteur mais de faire en sorte que les créanciers soient - le plus possible - remboursés. Ensuite, la crise de 1929 va mettre sur le carreau des milliers de travailleurs et va appauvrir les collectivités régionales sur lesquelles les entreprises en difficultés sont implantées. Une nouvelle idée percole ; il est essentiel de prévoir, antérieurement à la faillite, une réglementation qui met en lumière la troisième fonction possible du droit des entreprises en difficultés, à savoir celle de sauvetage de l’entreprise. Elle vise à redresser les entreprises en difficulté qui pourraient, le cas échéant, encore être sauvées. Il faut faire la distinction entre les entreprises en difficultés qui sont inéluctablement vouées à disparaître et celles qui peuvent encore être redressées. Une loi de 1946 va mettre en place une procédure dite de “concordat judiciaire”, par laquelle le tribunal du commerce de l'époque pouvait octroyer à l'entreprise en difficulté un délai pour préparer et proposer aux créanciers un plan de restructuration. Cette procédure fut très peu utilisée. En effet, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, durant les Trente Glorieuses, la croissance économique explose : les réglementations de la faillite et du concordat judiciaire n’ont pas attiré l’attention puisque l’économie se portait au mieux. Depuis, on ne cesse de faciliter et d’adapter ce concordat judiciaire, renommé procédure de réorganisation judiciaire (PRJ). Enfin, en 2017, le législateur - sous l’impulsion du Ministre Geens - met fin au tohu-bohu du droit des entreprises en difficultés ; la loi du 11 août 2017 introduit le Livre XX du Code de Droit économique (CDE), intitulé « insolvabilité des entreprises ». Ce Livre XX du CDE réunit la faillite et la PRJ dans un seul corps de texte.
Depuis 2020, la crise économique provoquée par la pandémie Covid-19 a replacé, plus que jamais, le droit des entreprises en difficultés au centre des débats sur la relance économique. De nouvelles et inévitables adaptations doivent être réalisées, au vu de l’état actuel du tissu économique belge, frappé de plein fouet par les mesures visant à endiguer la pandémie. Regardons de plus près ces changements.
L’apport de la nouvelle proposition de loi
Dans un communiqué, David Clarinval et Denis Ducarme publiaient les lignes de forces de cette proposition de loi (2).
La nouvelle loi vise à rendre la procédure plus accessible aux PME. La procédure est assouplie en permettant aux entreprises d’être entendues nonobstant la présentation exhaustive de documents : on veut diminuer les formalismes administratifs qui entravent l’accès à la PRJ, à fortiori pour les petites entreprises.
De plus, la digitalisation des procédures est accentuée. La nouvelle PRJ introduit une « phase préparatoire » pendant laquelle des négociations confidentielles avec les créanciers ont lieu pour conclure des accords raisonnables sans publication au Moniteur belge. On entend là conserver au maximum le crédit de l’entreprise car l’ouverture de la procédure, par sa publication au Moniteur Belge, avait un effet néfaste : les problèmes structurels de l’entreprise devenaient publiques et de ce fait, certains créanciers réclamaient anticipativement le paiement de leurs créances.
En réponse aux inquiétudes de praticiens, la réintroduction du sursis protecteur pour le débiteur dès la phase préparatoire a été soutenue par la Commission Economie. Le sursis ne sera plus automatique, mais dépendra d’une demande expresse du mandataire de justice auprès du Tribunal de l’entreprise. Ce sursis permettra à une entreprise en difficulté d’obtenir la suspension de différentes créances pour un maximum de quatre mois durant la phase préparatoire. La nouvelle procédure permettra de faire une tentative de médiation avant d'entrer dans une procédure judiciaire publique. Grâce à ce changement, les entreprises ne devront rendre publiques leurs difficultés qu’à partir du moment où elles ont déjà des solutions.
Changer la vision de la PRJ qu’ont les agents économiques
Dans une brillante chronique dans les colonnes de l’Echo (3), Pierre Hermant, CEO de Finance&invest.Brussels, souligne que “pour augmenter les effets de ces réformes sur la relance, il est également important de réformer les comportements des acteurs économiques en cas de PRJ”. Il estime, à raison selon nous, que le recours à la PRJ est trop souvent perçu comme signe d’une gestion calamiteuse. La réalité est souvent tout autre. À Pierre Hermant de continuer : ”il résulte plus souvent d’un concours de circonstances plus complexes et souvent compréhensible si l’on fait l’effort de se poser les bonnes questions. Certes, il restera toujours des fraudeurs et des tentatives de fraudes mais cela reste une minorité”. De plus, avec la crise économique liée à la pandémie, la PRJ doit absolument être reconsidérée par les entreprises. Dans l’intérêt de tous, il faut protéger l’emploi et conserver un droit soucieux de l’importance du crédit - invariant de la vie des affaires depuis des millénaires.
Sources
(1) Sur la structure historique et actuelle du droit de l’entreprise, nous nous référons à un ouvrage de référence en la matière : THIRION N. et autres, Droit de l’entreprise, Larcier, Bruxelles, 2013, 603p.
(2) Proposition de loi portant les références suivantes : DOC 55 1337/013
(3) L’Echo, 13 mars 2021
Madio Fatalini - Collaborateur légal
Mars 2021
Photo by Tingey Injury Law Firm on Unsplash